摘要：同人小说，指的是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。
由于同人作品其根本是依附于原著的，其内容的表达形式、读者及作者对它的态度都有着根本的决定作用。
同人的特殊作品形式，使其处于一种灰色地带，目前我国著作权法并没有明确规定同人小说的版权归属问题。但在日本，原作者拥有与第二次作品作者（即同人小说的作者）相同的权利。

1.人们视线中的同人小说

日本连载漫画《火影忍者》于2014年年底完结，十五年的连载收获了无数火影迷，火影同人甚至在漫画连载的完结之前便已开始创作。
同人作品的耕耘并不仅仅局限于，著作权上原作者与同人作者拥有相同权利的国家。畅销书的行列里，总有些同人小说。仁者见仁，智者见智，有人说这是抄袭，有人说是侵权，有人说什么也不是，同人小说到底侵犯了原作者哪些权利？
《此间的少年》因引用了金庸作品中的人物，畅销书作家江南意外地惹上官司了! 就在15年前，他凭借一部同人小说《此间的少年》成名，渐渐在文学影视圈混得风生水起。孰料，武侠小说宗师金庸一纸状书递交到广州市天河区人民法院，将江南及北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司、广州购书中心有限公司告上法庭，起诉后者侵犯其着作权。

2.游行于灰色地带的同人小说

到底同人小说是否侵犯了原小说作者的著作权呢?
根据我国着作权法第十条规定，着作权人对其作品享有“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”和“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。

2.1.两面派

一种观点认为，同人小说若牟利，就涉嫌侵权。另一种观点强调，对同人小说应持宽容态度，不能一棍打死，如恶意歪曲原作，应判侵权。
所以在相关法律当中，同人小说侵犯著作权吗？下面我们来看看专业人士的看法。

2.2.律师观点

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1、同人小说是否可能构成对原著的侵权，需要考量两方面的问题：第一，同人小说的创作是否可能构成对原著改编权的侵权;第二，同人小说是否侵犯了原著作者的保护作品完整权。
2、在同人小说是否侵犯改编权问题上，其核心在于两点：一是同人小说对于原著元素的使用，是在思想的层面上，还是在表达的层面上;二是同人小说作为改编作品，是否与原著构成了实质性相似。华东政法大学教授王迁曾提出，对原著单纯角色的标识性使用，一般不应当构成著作权侵权，而以角色带入原著的情节的情况，则需具体问题具体分析，笔者认为这是一个非常值得借鉴的思路。
3、在保护作品完整权方面，需要主要关注同人小说是否构成了对原著的歪曲、篡改，导致原著作者的名誉受损。从创作的角度上，如果同人小说在创作中使用了原著中较多的关键性元素，而且这些关键性元素(人物形象、情节)的串联也与原著具有较高的一致性，那么这种情况下就需要慎重创作，或者征得原著作者的同意，以规避侵权风险。同时，如果在创作中，要对原著的情节、人物进行较为颠覆性地改变，则需要注意这种改变不会造成对原著的歪曲、篡改，特别是不应构成对原著和原著作者的名誉损害。
4、同人创作分两类。第一类同人创作仅仅使用了原著的人物姓名、性格等静态要素，而不涉及人物的复杂关系或者个性化情节;第二类同人创作不但使用了人物姓名，性格，还涉及到原著中部分复杂的人物关系和情节。对于第一类同人作品，在著作权法上难以认定存在侵权。原因是人物姓名和性格，前者难以构成作品，而后者属于“思想”范畴。但是，如果在营销方面不注意和原著足够区分，却可能导致消费者混淆或者搭载他人商誉而构成不正当竞争。第二类同人作品实际是利用他人作品内容并进行改编的“演绎作品”。由于同人作品对他人原著的改编往往是颠覆性的，这就意味着第二类同人作品很容易侵犯原作者的修改权、保护作品完整权和改编权。同时，对于大量使用原著情节和人物关系的改编而言，早已超出合理范围，难以构成合理使用中的“适当引用”。

2.3.听听《此间的少年》案例的专家的声音

《此间的少年》是使用金庸笔下人物名称的二次创作小说，这构成著作权侵权么？算不算是不正当竞争行为？
李春华：如果《此间的少年》只是利用了原著作品中的人名，而在主要情节、人物关系等方面不存在相同或相似，那就不好认定其侵犯了原著作者的著作权；如果不仅利用了原著中的人名，还利用了作品中的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素，那就可能侵犯了著作权，因为这些都属于著作权保护的内容。
使用金庸先生笔下人物名称进行二次创作，并获得巨大的经济利益，即使不侵犯著作权，确也有不正当竞争之嫌，这有点类似于商标法上的“傍名牌”。
刘东强：不正当竞争行为，指经营者在市场竞争中，采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争的行为。《此间的少年》作品使用金庸笔下的人物名称，明显存在“搭便车”、“走捷径”的情形，这种情形，不但使《此间的少年》的创作速度加快，而且有利于《此间的少年》作品的发行、销售，从而使作者获得更大的利益。这种“搭便车”、“走捷径”的情形有悖于长久以来形成的创作方式，因此，《此间的少年》的创作具有不正当竞争行为。
杨力：《此间的少年》如果只是使用金庸笔下人物名称完成的小说创作，不是对金庸具体作品的演绎、改编，就不会构成著作权侵权。但从反不正当竞争法的角度来看，未经许可使用他人作品中的角色，如果构成对商品或服务来源的混淆以及不合理地利用他人已被公众承认的成果则属于不正当竞争。这就要求金庸须证明，被告对作品角色的使用将会引起一般消费者对商品或服务来源的混淆；或者金庸须证明，自己投入了大量的精力财力创作出具有声誉的作品角色，并且对角色声誉的开发将带来可观的商业利益，被告未经许可对作品角色的使用是对这种商业利益的盗用，否则也就不会构成不正当竞争行为。
我们都知道发明创造是人类进步的源泉，因此自从近现代以来，随着法律制度不断的完善，对于文化创作的保护也就越来越严谨，著作权保护就是典型的例子，但是社会是在不断变化发展的。下面是

3.针对同人小说的几个观点

，看看专家的解答。

3.1.原作者能否共享作品版权？

在中国，《著作权法》并没有明确规定“同人小说”的版权归属问题。但在日本，原作者却拥有与“同人小说”作者相同的权利。那么，有没有可能原作者与“同人小说”作者共享版权？
李春华：共享版权是个不错的提法，也是切实可行的，值得借鉴，这在一定程度上能够确立“同人小说”的法律地位及解决权属之争。毕竟“同人小说”作者利用了原著及其作者的影响力并获得了经济收益。至于如何共享，可以由双方约定，法律也可以对此作出相应的规定。
杨力：按照我国现行的《著作权法》规定，共享版权应是共同创作的作品，这种情况不属于这一行为，可能不适用“共享”。
吴平芳：共享版权的前提，应是原作者和二次创作者对“同人小说”具有共同的创作行为，“同人小说”的作者只是借用了原作者创作小说的人物名称，对于小说的故事情节等核心因素都是具有独创性的。若原作者与二次创作者共享“同人小说”的版权，那么我国的《著作权法》可以对现有的法律规定进行完善，规定二次创作者可以享受“同人小说”的版权，但在使用“同人小说”时，应当向原作者支付一定的报酬。
刘东强：鉴于“同人小说”与原作有不可分割的关联性，从促进发展创作、丰富人们的精神生活以及平衡双方利益等方面考虑，应当设立原作者与“同人小说”作者共享版权，但原作者应主要以享受经济利益为妥。

3.2.自由创作和“傍名著”的界限在哪？

目前我国尚无针对“同人小说”的法律定义，面对这种“傍名著”的二次创作作品，他们承担侵权责任的法律界限在哪里？
吴平芳：我国鼓励大家自由创作，而著作权的立法目的是保护创作者的合法权益，这二者其实一致。“同人小说”的出现应该也是文学作品“百家争鸣，百花齐放”产物，这种“傍名著”的作品与原作品除了人物同名外，应该在作品的主要内容、故事情节等与原作品完全不一样。《此间的少年》与金庸笔下的人物名称虽然相同，但作品的内容、故事情节、题材都不同，这就是“同人小说”与原作的主要区别内容，也是是否构成侵权的法律界限所在。
李春华：首先，从内容上区分“同人小说”与原著，这可以结合我国《著作权法》的相关规定进行，一般需要对以下几个方面进行比较：1.作品出版时间的先后；2.作品是否有独创性；3.“同人小说”作者是否存在剽窃、抄袭原著的客观条件；4.人物、主要情节、主题思想、细节等作品特征方面是否相同。 其次，也可以用司法解释的形式对“同人小说”的著作权问题加以规范，等到条件成熟时（比如，我国《著作权法》下次修订时），再以修法的形式加入相关内容。具体内容方面，主要应对“同人小说”的概念、法律特征、著作权归属及争议处理等问题进行规定。尤其应该明确以下问题：原著作者对“同人小说”是否享有权利？如果享有，应该如何享有？

3.3.著作权法应保护作品中的角色吗？

近些年来，“同人小说”创作逐渐兴起，但有关的原作者权利和侵权行为等相关法律却一直处于失范状态。这种情形下，著作权相关法律应如何完善？
杨力：小说作品中的角色无疑是构成作品生命的血肉,角色同作品一样,都是作者人格的延伸和体现,对于一个为人们所熟知的具有鲜明特色的文学角色,其凝结了作者相当大的创造力和劳动。因此，对小说作品角色的保护是有其必要性的。但对小说作品角色进行保护的重任不应由著作权法来承担,原因在于著作权法的价值目的是鼓励创作，如果对角色赋予过高的保护,势必会影响在后作者对之前作品的利用。所以，完善商标法和反不正当竞争法对角色作为商品或服务特定来源的保护不失为一种较好的解决办法。
吴平芳：虽然我国《著作权法》中没有明确规定“同人小说”的著作权，但“同人小说”完全可以参照改编作品，将“同人小说”归属为改编作品，适用《著作权法》第十二条“改编已有作品而产生的作品，其著作权由改编者享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”和第三十五条“出版改编已有作品而产生的作品，应当取得改编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬”之规定。
刘东强： “同人小说”创作的兴起有其现实意义，应当肯定，但有关部门应及时进行规范。“同人小说”在创作过程中应具备正当性，不应恶意利用原作（及作品中的角色），不应产生贬低或歪曲原作的后果，同时应当让原作者享受一定的经济利益。在“同人小说”与原作权利不明的情况下，有关部门应建立公平有序的市场以及平衡双方利益等而设立条例、规章或司法解释，从而使“同人小说”得以健康的发展。

4.四大名著榜首《红楼梦》也是同人作品，你怎么看？

红学家眼中，《红楼梦》的作者至少有二人。更或者说相对完整并且流传于世的《红楼梦》，即一百二十回版，在作品形式上，可以定义为同人作品。这可以算是世上最大的碰瓷。高鄂被无数人批斗，也被无数人羡慕。能排在曹雪芹之后的名字，也唯有高鄂了吧，这或许是同人作品最主要的创作动力了吧。
尽管太多人认为高鄂是狗尾续貂，但不可否认的是，没有后来的补充续写，红楼梦的影响力可能未必有如此之大，因为一部尚未完成的名著，它可能只是少部分人作品。同人作品更重要的是使读者参与了进来。作者本身也是一个读者。
同人小说仍然流行于网络，它的出现不是著作权的沦丧，更像是著作权法的完善。这个世界需要更多声音，需要更多可能，知识共产一直是我认为的美好的乌托邦。
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下面是有关文章出处的链接：
“同人小说”是否侵犯著作权？
http://jxfzb.jxnews.com.cn/system/2016/10/27/015329075.shtml
同人小说侵犯著作权吗
https://www.66law.cn/laws/922964.aspx
同人小说是什么？同人小说版权问题怎么办？同人小说侵犯着作权吗？
https://www.fun48.com/article-356196-1.html